Onlangs heeft Shell haar zogenaamde 403 verklaring ten aanzien van de NAM ingetrokken.Het betreft een verklaring op grond van artikel 2:403 Burgerlijk Wetboek waarbij een tot een groep behorende rechtspersoon (bij voorbeeld een NV of een BV) haar jaarrekening niet hoeft te publiceren, omdat zij worden geconsolideerd in de jaarrekening van een andere rechtspersoon behorend tot dezelfde groep van rechtspersonen.Een van de vereisten voor een dergelijke consolidatie is dat de rechtspersoon die de jaarrekening in haar jaarrekening consolideert schriftelijk verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen voortvloeiende schulden van de geconsolideerde rechtspersoon (de zogenaamde ‘403-verklaring’). Deze verklaring dien te worden gedeponeerd bij het Handelsregister. Ook de intrekking daarvan moet (i) worden gedeponeerd bij het Handelsregister en (ii) worden aangekondigd in een landelijk dagblad.
Shell heeft voor de NAM een dergelijke verklaring afgegeven en werd daarmee hoofdelijk aansprakelijk voor uit rechtshandelingen van de NAM voortvloeiende schulden. De publieke ophef werd met name veroorzaakt door de stelling dat Shell zich van haar verplichtingen jegens de NAM had onttrokken en er dus vrees bestond of de NAM nog wel aan haar (toekomstige) verplichtingen ten aanzien van de aardbevingschades zou kunnen voldoen. De minister van economische zaken Wiebes reageerde daarop publiekelijk door te stellen dat de schades en de aansprakelijkheid daarvoor waren gebaseerd op wettelijke verplichtingen van de NAM (voortvloeiende uit de Mijnbouwwet en artikelen 6:177 en 6:177 a BW die recentelijk zijn gewijzigd (inwerkingtreding op 31 december 2016 en 1 januari 2018 in verband met de recente aardbevingschades) en dat de intrekking van de 403 verklaring dus geen gevolgen had voor de aansprakelijkheid van de NAM.
Als de minister het transparant had geformuleerd had hij gezegd dat Shell in het geheel niet aansprakelijk is voor de de aardbevingschades, omdat de aansprakelijkheid niet voortvloeit uit een rechtshandeling van de NAM maar uit een wettelijke verplichtng. In dit verband verwijs ik naar een recent arrest van de Hoge Raad (31 maart 2017,ECLI,NL,2017,546 SNS Bank/curatoren) waarin de Hoge Raad duidelijkheid geeft over de voorwaarden voor en de gevolgen van het intrekken van de 403 verklaring. In dit arrest stelde de Hoge Raad onder andere dat de vordering waar het omging niet zozeer een wettelijke verplichting (de WfT) betrof, maar een vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis en dus om schulden voortvloeiende uit een rechtshandeling.
Als Shell aldus niet hoofdelijk aansprakelijk is voor deze aardbevingschade omdat het in deze gevallen geen rechtshandeling betreft, waarom zou zij de 403 verklaring dan wel hebben ingetrokken? Het is mogelijkdat zij dat heeft gedaan met het oog op toekomstige vaststellingsovereenkomsten tussen de NAM en diegenen die schade hebben geleden door de aardbevingen. De verbintenissen uit die vaststellingsovereenkomsten zijn wel rechtshandelingen die vallen onder de werking van artikel 2:403 BW en daarvoor zou Shell wel hoofdelijk aansprakelijk zijn geweest.
De intrekking van de 403 verklaring door Shell roept ook de vraag op of een schuldeiser zich kan verzetten tegen een dergelijke intrekking. Dat is mogelijk op grond van artikel 2:404 lid 3 BW en moet gebeuren binnen twee maanden nadat de de voorgenomen intrekking is gedeponeerd bij het Handelsregister. Shell heeft die intrekking op 8 juni 2017 gedeponeerd en derhalve had het verzet uiterlijk op 8 augustus 2017 moeten worden gedaan door het indienen van een verzoek bij de Rechtbank van de woonplaats (zetel) van de rechtspersoon die hoofschuldenaar is. Opvallend is dat het depot van de intrekking door Shell is gedaan aan het begin van de zomer vakantie periode en de verzettermijn eindigde tijdens de vakantie periode.
Het is dus zinvol om, indien U met een contractspartij een overeenkomst hebt gesloten zonder aanvullende zekerheid omdat er voor deze contractpartij een 403 verklaring is afgegeven door een rechtspersoon met een hoge credit rating, te overwegen om verzet in te stellen als die 403 verklaring wordt ingetrokken. Indien dat verzet tijdig wordt gedaan en aanvullende zekerheid wordt verlangd bij het verzet zal de intrekkende rechtspersoon die aanvullende zekerheid moeten geven om de intrekking succesvol te doen zijn (artikel 2:404 lid 4 BW). De Hoge Raad oordeelde in het voornoemde arrest dat een moedermaatschappij die de hoofdelijke aansprakelijkheid wil beëindigen dat niet behoort te kunnen doen ten koste van de zekerheid van de schuldeiser voor de voldoening van een vordering waarvoor (mogelijk) nog aansprakelijkheid loop en verder dat dat een rechter derhalve verzet gegrond zal moeten verklaren, tenzij en voor zover de vordering onmiskenbaar ongegrond is.
Bij de beoordeling van uw mogelijke risico’s bij een voorgenomen intrekking van een 403 verklaring van een van uw contractpartijen en het eventueel instellen van verzet daartegen zijn wij u van graag van dienst en vanzelfsprekend ook indien u zelf een dergelijke verklaring wilt intrekken. (Mr J. van der Valk (j.vandervalk@forwardadvocaten.nl)
